27.10.2023 tarih ve 32352 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM”) 13.09.2023 tarih ve 2023/152 sayılı kararında (“Karar”); 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nun (“TKHK”) 77. Maddesinin 12 sayılı fıkrası uyarınca TKHK hükümlerine aykırılık içeren ticari reklamlara ilişkin Reklam Kurulu (“Kurul”) tarafından verilecek cezaların, ifade özgürlüğüne müdahale niteliğinde olmasının yanı sıra reklam verenlerin çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünü de sınırlar nitelikte olması nedeniyle bahse konu 12 sayılı fıkranın beşinci, altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu cümlelerini iptal edilmiştir.

 İlgili düzenleme şu şekildedir;

 “... (12) Bu Kanunun 61 inci maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hâllerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanır.

 Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir…

 … Reklam Kurulu, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabilir. Bu cezalarla birlikte aykırılığın internet ortamı üzerinden gerçekleştirilmesi hâlinde, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) erişimin engellenmesine Reklam Kurulu tarafından karar verilebilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Bu karar uygulanmak üzere 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 6/A maddesi gereğince Erişim Sağlayıcıları Birliğine gönderilir. Bu karara karşı sulh ceza hakimliğine başvurulabilir. Sulh ceza hakimliğince verilen karara karşı 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir…”

AYM Karar’da, TKHK’nın amacının, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını aydınlatıcı hususları düzenlemek olduğuna, bu bağlamda tüketiciye sunulacak ticari reklamlarda uyulması gereken ilkelerin belirlenmesi ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketicinin korunması amacıyla tedbirleri almak adına Kurul’un oluşturulmuş olduğunu belirtmiştir.

Yapılan incelemede AYM tarafından Anayasa’nın 26. maddesinde düzenleme alanı bulan ifade özgürlüğüne dikkat çekilerek; kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesinin ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte her türlü ifade aracı yoluyla ifade edilebilmesinin Anayasa ile koruma altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, ifade özgürlüğünün kullanım araçlarından biri olan basın özgürlüğüne atıfta bulunarak internetin temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değer olduğu ifade edilmiştir.

İptal edilen cümleler uyarınca ticari reklam hükümlerine aykırılık teşkil eden bir halin gerçekleşmesi durumunda Kurul’a, ihlalin gerçekleştiği kısım, bölüm veya yayına ilişkin erişim engellemesi kararı verilmesi imkanının tanınmış olmasının ifade özgürlüğüne kısıtlama getirmekte olduğu ve Kurul tarafından verilecek erişim engellenmesi kararlarının “ticari reklam” bağlamındaki içeriklere dönük olacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda ise ticari reklamların; reklama konu mal ve hizmetlerin satışının artırılmasının, rekabet ortamında firmaların konumlanabilmelerine ve satış amaçlarını gerçekleştirmelerine hizmet ettiği belirtilerek, Kurul tarafından verilecek olan erişim engeli kararlarının aynı zamanda reklam verenlerin Anayasa’nın 48. Maddesinde düzenleme alanı bulan çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünü de sınırlamakta olduğuna dikkat çekilmiştir.

Ek olarak, Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerektiğine, temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren bu denli bir kısıtlamanın Kanun’da şeklen var olmasının yeterli olmadığına zira aynı zamanda keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir olmasının gerekliliğine değinilmiştir.

AYM iptale konu kurallar ile Kurul’un, ticari reklamlara yönelik düzenlenen yükümlülüklere ilişkin oluşan aykırılıklar halinde ihlalin gerçekleştirildiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak URL vb. yollarla erişim engellenmesi kararı alınabilmesinin, ticari reklam bağlamındaki içeriğe sınırlı olarak erişim engelleme kararı verilebilmesinin ötesinde bu içeriğin yer aldığı yayın, kısım ya da bölümün tamamına erişimin engellenmesi biçiminde uygulandığına dikkat çekmiştir. Dolayısıyla, öngörülen sınırlama biçiminin erişimi tümünden engellenen yayın kısım ya da bölümün kullanıcıları bakımından ifade özgürlüğü ile çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünün kullanımının tamamen ortadan kaldırılmasına yönelik bir müdahale teşkil ettiği belirtilmiştir. Bu ağırlıkta bir müdahaleye başvurulmadan önce internet sitesi işleticisine ilgili içerik hakkında bilgilendirme yapılması, içeriğin kaldırılmasının ihtar edilmesi gibi internet sitesinin tümüne yönelik erişim engeli getirilmeden uygulanabilecek alternatif sınırlama yöntemi tercih edilebileceğine değinilmiştir.

Sonuç olarak, ifade özgürlüğü ile çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğüne yönelik gerçekleşen sınırlamanın ulaşılmak istenen amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasını mümkün kılacak nitelikte daha az zarara yol açan alternatif bir yöntem ile gerçekleştirilebileceği vurgulanarak kurallarda öngörülen sınırlamanın ölçülülük anlamında gereklilik ilkesini sağlamadığı; bu nedenle THKH’nın 77. Maddesinin 12 numaralı fıkrasına eklenen beşinci, altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu cümlelerinin Anayasa’ya aykırılığı sebebiyle iptaline karar verilmiştir.

Karar, Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra (27/07/2024) yürürlüğe girecektir.

İşbu bilgi notunda bahsi geçen Karar’ın tüm metnine aşağıda yer alan linkten ulaşabilirsiniz;

·         https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2023/10/20231027-9.pdf

Bilgilerinize sunulur.

Saygılarımızla.